Existe um bom debate acerca da postura adequada de um juiz. Aqueles mais “garantistas” entendem que o papel do juiz é aplicar a “letra fria da lei”, enquanto os mais consequencialistas preferem tratar a Constituição como um “organismo vivo” e conceder boa dose de elasticidade à interpretação do juiz, de acordo com as circunstâncias e os resultados esperados de suas decisões. Onde fica o equilíbrio?

É difícil dizer. O mais fácil é rejeitar os extremos. Um juiz que jamais leva em conta as consequências práticas de suas decisões acaba se tornando um mero despachante, um robô incapaz de julgar de fato. No limite, adere à máxima romana fiat justitia, pereat mundus, ou seja, faça-se justiça, ainda que o mundo pereça. Seria mesmo justiça nesse caso?

Podemos pensar no personagem Shylock em O Mercador de Veneza, de Shakespeare. O agiota exigiu que o contrato com Antônio fosse cumprido exatamente como estava escrito, ignorando o contexto, o senso de justiça, o espírito da lei. Ele tinha direito a uma libra de carne do inadimplente, e ponto final.

Como ficaria a confiança dos comerciantes no sistema inglês caso o contrato não fosse executado? Ocorre que Shylock foi vítima do próprio purismo legal: se é para fazer valer estritamente o que prega o contrato, sem nenhuma nuança ou razoabilidade, então ele tem direito ao seu naco de carne, mas sem deixar cair uma só gota de sangue. Afinal, nada consta sobre isso no contrato!

Faltou bom senso ao vilão da peça, como falta aos “garantistas” mais obstinados. Por outro lado, não há nada pior do que um juiz ativista, do tipo que defende o “direito achado nas ruas”, que segue a “opinião pública” em vez da lei, e que deseja “empurrar a história” na direção da “justiça social”. Quem quer legislar por meio do Poder Judiciário atenta contra a independência dos poderes, quer criar leis sem ter votos, representatividade.

Antonin Scalia, “justice” da Suprema Corte americana apontado por Ronald Reagan em 1986, era um conservador originalista, ou seja, levava muito a sério a intenção dos “pais fundadores” ao legarem a Constituição como espinha dorsal da lei no país que criaram, em vez de considerar o documento um “organismo vivo” a ser moldado pelo modismo do momento. Ele dedicou sua vida ao combate desse ativismo pernicioso no Poder Judiciário.

Scalia destacava a importância vital do “rule of law”, um Estado de direito em que todos devem responder às mesmas regras. Ele citava em seus discursos um trecho de A Man for All Seasons, filme de Robert Bolt sobre Thomas More, em que o santo justifica o benefício legal até para o Diabo. A passagem é memorável, pois More faz uma defesa incrível do império das leis dos homens, lembrando que não é Deus para julgar acima delas, e que atalhos ilegais para punir quem se sabe ser uma pessoa ruim põem em risco o próprio arcabouço que protege os inocentes:

“Oh? E quando a última lei caísse, e o Diabo se virasse para você – onde você se esconderia, Roper, as leis estando todas abaixo? Este país está enraizado com leis de costa a costa – as leis do homem, não as de Deus – e, se você derrubá-las – e você é o homem certo para isso -, você realmente acha que poderia ficar de pé contra os ventos que soprariam então? Sim, eu daria ao Diabo o benefício da lei, para minha própria segurança”.

Não é por acaso que Scalia ficou conhecido como “o leão da lei”: ele abominava o ativismo judicial. Para Scalia, um juiz que não decide contra seus desejos não é um bom juiz. Ele não está lá para fazer valer a sua visão de mundo, a sua vontade, mas sim para aplicar as leis existentes. E para mudá-las existe todo um rito legislativo previsto na própria lei.

Amy Coney Barrett, indicada por Trump para a vaga de Ruth Ginsburg na Suprema Corte, trabalhou com Scalia e também é uma “originalista”. Por ela não ser uma ativista militante que pretende usar a Corte para legislar em vez de aplicar a Constituição, isso a torna alvo dos “progressistas”. Incapazes de desconstruir sua sólida reputação ilibada e seu notório saber jurídico, os opositores apelam para picuinhas, e com isso expõem o grau do radicalismo democrata.

Não toleram juízes na Suprema Corte, pois sua visão para o Judiciário é a de uma extensão do Poder Legislativo. Na verdade, até mais: desejam governar por meio da Suprema Corte, pois assim podem até perder eleições nas urnas, mas preservam o poder de fato. Querem alguém ali que vai “empurrar a história”, não respeitar as leis. É um abismo em relação ao que os “pais fundadores” desejavam para o Poder Judiciário.

Algum embate entre originalistas e consequencialistas será natural, e até saudável. O perigo é quando o pêndulo extrapola para um lado, especialmente para o lado ativista, que destrói de vez com qualquer respeito ao império das leis, substituído por um império do arbítrio, dos juízes “ungidos”. Nesse caso temos a ditadura do Judiciário, a pior de todas, pois não há mais a quem recorrer, como alertava Rui Barbosa.

Para piorar a situação, no Brasil nossos “garantistas” querem preservar leis abusivas, injustas, querem garantir a impunidade de poderosos, de privilegiados, não o império isonômico das leis. O direito legítimo deve ser universal, válido para todos. Nossas leis não se parecem nada com isso.

Meu colega da revista Oeste Bruno Garschagen mostra bem isso no livro Direitos Máximos, Deveres Mínimos. Ele recupera o contexto revolucionário que deu origem à nossa Carta Magna, que abriga “uma agenda ideológica oculta ao estabelecer um leque amplo de direitos abstratos na forma de políticas distributivas e um generoso Estado de bem-estar incompatível com a realidade econômica do país”.

Para Garschagen, a Constituição de 1988 “consagrou um modelo de crescente ampliação na concessão de direitos abstratos e de benesses pelo Estado, que foi retirando gradativamente a responsabilidade da sociedade”. Nossa Constituição em vigor é “extensa, detalhada, confusa e desequilibrada”. Amparada por uma utopia, ela gerou resultados perigosos: “desejos ilimitados para realizações limitadas”, que geram “insatisfação, impotência, ressentimento”.

Um dos efeitos disso é criar uma cultura de servidão e de disputa por direitos e privilégios. Quem não chora não mama. Se a farinha é pouca, meu pirão primeiro. E por aí vai, cada um lutando para se encaixar em alguma categoria de privilégio, para ser “amigo do rei”, já que não temos um governo de leis igualmente válidas para todos, mas sim uma seletividade arbitrária na distribuição de direitos, em que uns são mais iguais do que os outros. Garschagen avalia o perigo disso:

“No ensino jurídico, na magistratura e na promotoria, uma parcela dos seus profissionais passou a agir como militantes de uma causa cujo propósito era produzir mudanças endógenas a partir das universidades e do Poder Judiciário. Segundo esse novo entendimento, de que a hermenêutica jurídica – a ciência da interpretação – passou a ser instrumento poderoso, a lei não é só o que está escrito, mas o que pode (e deve) ser interpretado.

Se no passado, porém, a hermenêutica era instrumento usado para compreender o espírito da lei e do legislador, hoje parece ser usada para enquadrar a lei na ideologia do magistrado e numa forma legítima de cometer justiça social por meio da concessão de direitos e privilégios. Num país onde as leis são muitas e ruins e seus intérpretes fazem delas uma arma ideológica, não se pode esperar que nasçam bons frutos de uma árvore envenenada”.

E é assim que o brasileiro fica entre o “garantismo”, que gera a impunidade até de traficantes de alta periculosidade já condenados em segunda instância, e o ativismo militante do “direito alternativo”, que pretende “empurrar a história” rumo ao “progresso”, segundo a visão dos “iluminados”. Raro é encontrar um juiz de verdade nessa barafunda toda!