GOIANO BRAGA HORTA - ARCO, TARCO E VERVA

Vejo que o Supremo Tribunal Federal, “modulando” os efeitos da decisão que garante ao acusado delatado a última palavra no processo penal, mais do que timidez, demonstrará medo, de acentuar as reclamações das redes sociais sobre sua atuação.

A decisão, no sentido da garantia da ampla defesa, dando ao réu delatado o direito de falar nas alegações finais após o réu delator, ajusta um vazio, o deixado na legislação processual pela instituição na lei da delação premiada sem que as consequências dessa inclusão tenham sido completamente previstas e incorporadas à lei.

Cabe, por isso, sem dúvida, a interpretação da Suprema Corte no sentido de preencher a lacuna, fosse em um ou em outro sentido – sendo que o entendimento adotado pela maioria dos ministros tem o mérito de garantir aos acusados a proteção formal da ampla defesa.

Eis um ponto importante, consistente na expressão “proteção formal”: é que ela quer significar que, independente de as alegações de acusadores inovarem ou não, ela constitui uma garantia processual positiva, que não pode ser desrespeitada sob nenhum argumento, nem pela circunstância de “não ter causado prejuízo ao réu”, não só porque essa questão do prejuízo é altamente subjetiva, como pelo fato de que o prejuízo consiste na própria condenação do réu.

Pois, esse ponto referente à formalidade será importante para que a Suprema Corte não “module” sua decisão, seja lançando-a exclusivamente ao futuro, seja estabelecendo que o réu delatado teria de ter requerido, na primeira (ou em qualquer instância), o direito – e tê-lo recusado pelo juiz da ação, seja perquirindo prejuízo decorrente da fala simultânea.

Evidentemente, se havia a lacuna, a qual sequer o juiz da causa compreendeu existir, muito menos o poderiam prever o réu delatado ou seus advogados: havia um vazio, que só foi preenchido posteriormente (no caso concreto, ou nos casos concretos que a decisão cobrirá).

O fato de algum réu ter, por seus defensores, levantado a questão, não significa que todos os demais a deveriam ter descoberto – o que importa não é sua descoberta, mas sua existência. Exigir essa circunstância, do prévio requerimento do réu, seria decidir com fundamento no aleatório e ignorar que a solução interpretativa tomada pelos ministros tem valor positivo, como se lei escrita fosse, e, por isso, passa a torná-la formalmente obrigatória desde o momento em que a lacuna passou a existir, isto é, desde que a delação premiada foi incluída no ordenamento jurídico nacional.

Me parece evidente que se a decisão do Supremo vier a ser “modulada”, fisiologicamente, para evitar ataques às decisões da Corte, teremos uma derrota das garantias constitucionais que abrirá espaço para uma série de novos embates.

Teríamos uma nova insegurança estabelecida internamente; e digo “uma nova” para referir-me ao caso mais ou menos recente do vai e vem das decisões a respeito da prisão após a condenação em segunda instância e não a partir da condenação após esgotados todos os recursos, isto é, quando da certificação do trânsito em julgado.

Caso a tal modulação ocorra, estaremos diante de um fato novo: a instituição das redes sociais como o quinto poder da república.

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